Al fine di comprendere l’ampiezza della novità conseguente al recente pronunciamento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (sent.4 luglio 2013, in Causa C-100/12) in relazione all’ordine di esame del ricorso principale ed incidentale nel giudizio sugli appalti, giova prendere le mosse dal quadro normativo, di matrice comunitaria, nel cui ambito ricade il tema esaminato. Da lungo tempo la Corte di Giustizia afferma che qualsiasi giudice nazionale ha l’obbligo di applicare integralmente il diritto comunitario e di tutelare i diritti che lo stesso attribuisce ai singoli, disapplicando le disposizioni interne contrastanti anteriori o successive alla norma comunitaria, senza doverne chiedere o attendere la previa rimozione in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale.

La Corte Costituzionale ha egualmente riconosciuto il primato del diritto comunitario, rinvenendone il fondamento nell’art. 11 della Costituzione, nell’affermare che il giudice “interno” dovrà cercare tra le possibili interpretazioni del testo normativo quella conforme alle prescrizioni della Comunità, ma, ove riscontri un contrasto insanabile in via interpretativa, dovrà garantire la prevalenza della norma comunitaria (Cfr. Corte Cost., 8 giugno 1984 n. 170). Il potere di disapplicare la norma interna contrastante sussiste, tuttavia, solo rispetto al diritto comunitario “compiuto” o “immediatamente applicabile”. In quest’ultimo sono chiaramente ricomprese le sentenze della Corte di Giustizia, in virtù del principio di effettività, e le direttive c.d. self executive, ossia dotate di disposizioni chiare e precise nella determinazione dei diritti in capo ai soggetti, suscettibili di applicazione immediata, in quanto non subordinata a condizioni per le quali non residui alcun margine di manovra riguardo al contenuto per il legislatore nazionale e sia scaduto il termine di recepimento.

In questa cornice deve essere letta la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte di Giustizia sull’interpretazione della direttiva 89/665/CEE, nell’ambito di una controversia relativa ad un appalto riguardante “linee dati/fonia”. Sorta controversia fra i partecipanti alla selezione pubblica, si è posto il problema del rapporto fra ricorso principale ed incidentale nel giudizio amministrativo sugli appalti. Nel giudizio amministrativo il ricorso incidentale è il mezzo che il controinteressato può utilizzare per neutralizzare gli effetti dell’azione principale proposta dal ricorrente al fine di conservare gli effetti vantaggiosi derivanti dal provvedimento amministrativo. Il Consiglio di Stato, fin dall’Adunanza Plenaria 10 novembre 2008, n. 11, ha affermato l’efficacia paralizzante del ricorso incidentale, salva l’ipotesi in cui venisse proposto dall’unico controinteressato partecipante alla gara. Successivamente, con l’Adunanza Plenaria, 7 aprile 2011, n. 4, lo stesso Giudice aveva specificato l’ordine di esame dei ricorsi (principale ed incidentale) secondo un principio definito in dottrina di “pregiudizialità logica”, nell’ambito del quale la valutazione del merito della domanda era come subordinata all’accertamento della legittimazione e dell’interesse al ricorso principale eventualmente messo in discussione dal ricorso incidentale.

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con la sentenza 4 luglio 2013, resa nella Causa C-100/12, riscrive il rapporto tra ricorso principale ed incidentale in materia di appalti nel nostro ordinamento affermando, al punto n. 34 della citata decisione, che “l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che se, in un procedimento di ricorso, l’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto e proposto ricorso incidentale solleva un’eccezione di inammissibilità fondata sul difetto di legittimazione a ricorrere dell’offerente che ha proposto il ricorso, con la motivazione che l’offerta da questi presentata avrebbe dovuto essere esclusa dall’Autorità aggiudicatrice per non conformità alle specifiche tecniche indicate nel piano fabbisogni, tale disposizione osta al fatto che il suddetto ricorso sia dichiarato inammissibile in conseguenza dell’esame preliminare di tale eccezione di inammissibilità senza pronunciarsi sulla compatibilità con le

suddette specifiche tecniche sia dell’offerta dell’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto, sia di quella dell’offerente che ha proposto il ricorso incidentale”.

Detto altrimenti, l’eccezione di inammissibilità del ricorso principale, sollevata dal ricorrente incidentale, non esonera il Giudicante dal dovere di esaminare nel merito la fondatezza dei motivi di impugnazione proposti con lo stesso ricorso principale.

(A cura dell’Ufficio di Bologna – Avv. Antonio Salamone – 051 2750020)

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