Lo Studio ha assistito vittoriosamente un cliente avanti il TAR Milano- Lombardia nell’impugnazione dell’aggiudicazione e di tutti gli atti presupposti e consequenziali legati ad un appalto di forniture bandito da una società pubblica con il criterio del prezzo più basso. Nel caso di specie, la lex specialis di gara aveva previsto la necessità che i concorrenti dimostrassero il possesso di un requisito di capacità tecnico-economico ai fini della partecipazione, vale a dire l’aver prestato nel triennio precedente la gara forniture di prodotti analoghi a quelli oggetto di procedura per un determinato (elevato) importo. Il cliente si classificava se-condo in graduatoria men-tre l’appalto veniva aggiudicato ad una diversa società che tuttavia aveva fornito, in sede di comprova del possesso del requi-sito di capacità tecnico-economica sopra elencato, documentazione che in realtà mostrava che essa non aveva fornito nel triennio precedente prodotti effettivamente definibili come analoghi a quelli oggetto di gara o quanto meno non aveva dimostrato con documentazione idonea il possesso di tale requisito, anche ai fini dell’effettivo raggiungimento dell’importo complessivo richiesto dal disciplinare ai fini della partecipazione. Per tale ragione, l’aggiudicazione veniva impugnata, insieme a tutti gli atti connessi. Sia la stazione appaltante che l’aggiudicataria si difendevano sostenendo che il criterio dell’analogia andasse interpretato estensivamente, alla luce del principio generale del favor partecipationis alle gare pubbliche, e che comunque il giudizio relativo all’esistenza o meno del requisito dell’analogia dei prodotti comprovati rispetto a quelli oggetto di gara spettasse in via sostanzialmente discrezionale all’ente appaltante; inoltre veniva ripetutamente evidenziato dalle controparti che il concetto di “analogia” non poteva essere confuso con quello di “identità” e doveva essere inteso in senso di semplice similitudine tra i prodotti comparati. Il TAR Milano, con sentenza del 3 novembre 2014, ha accolto il ricorso, richiamando altresì i risultati della verificazione disposta in giudizio ed effettuata da un tecnico qualificato sulle comprove fornite in gara dall’aggiudicataria. La verificazione era arrivata alla conclusione che quest’ultima non aveva effettivamente comprovato il possesso del requisito richiesto dalla legge di gara, in quanto aveva dimostrato la fornitura di alcuni prodotti analoghi a quelli oggetto dell’appalto ma non per l’importo richiesto, in quanto molti dei prodotti comprovati non potevano essere assimilati a quelli per lità, utilizzo e tecnica costruttiva. I Giudici, pertanto, hanno ricordato che quando in una gara pubblica l’Amministrazione chiede ai concorrenti di documentare il pregresso svolgimento di servizi non identici, ma so-lo analoghi a quelli oggetto dell’appalto, lo fa per accertare la loro specifica attitudine a realizzare le prestazioni oggetto della gara; la richiesta è quindi data dall’esigenza di acquisire conoscenza della prece-dente attività dell’impresa in quanto le precedenti esperienze maturate rappresentano significativi indici della sua capacità di eseguire le prestazioni richieste in gara ma “deve trattarsi peraltro di esperienze sufficientemente simili, almeno negli aspetti essenziali e caratterizzanti l’esigenza che la stazione appaltante intende soddisfare con la gara, con la conseguenza che non può essere dilatato il concetto di analogia fino a ricomprendervi qualunque attività non assimilabile a quella oggetto dell’appalto” (Cons. Stato Sez. III, Sent., 25-06-2013, n. 3437) Il TAR ha pertanto accolto il ricorso disponendo il risarcimento al cliente del danno curricolare e dell’utile mancato in relazione all’appalto.

(A cura dell’Ufficio di Bologna – Avv. Andrea Giardini – 051 2750020)