Interessante sentenza del Consiglio di Stato (Sez. III –31 gennaio 2014, n.467) in tema di responsabilità precontrattuale della stazione appaltante che decide di non procedere all’aggiudicazione definitiva dopo aver provveduto all’aggiudicazione provvisoria ed anzi revoca l’intera procedura.
Il Consiglio, infatti, ha ritenuto invocabile, a determinate condizioni, la responsabilità precontrattuale da rottura ingiustificata delle trattative a carico della stazione appaltante, anche nei casi in cui questa abbia ritenuto legittimamente di non procedere all’aggiudicazione definitiva dopo aver concesso l’aggiudicazione provvisoria. Il supremo organo della giustizia amministrativa è stato chiamato a pronunciarsi su un caso in cui una stazione appaltante (nel caso di specie una Asl) aveva indetto una gara per la prestazione di servizi, regolarmente aggiudicata in via provvisoria, cui aveva fatto seguito la decisione di non procedere all’aggiudicazione definitiva con un provvedimento che sostanzialmente revocava l’intera gara: tale condotta era motivata dalla totale mancanza di liquidità, nonché dall’antieconomicità e non sostenibilità finanziaria dell’operazione alla luce dei vincoli economici imposti dal piano di rientro dal disavanzo del settore sanitario imposti nella Regione interessata.
L’aggiudicatario provvisorio, che era anche il gestore uscente del servizio posto a gara, impugnava il provvedimento della stazione appaltante lamentando di aver diritto a conseguire l’aggiudicazione definitiva e formulando domanda di conseguire tale aggiudicazione e la stipula del contratto o, in subordine, il risarcimento del danno per equivalente.
Il TAR adito rigettava la prima domanda, confermando la legittimità della decisione della Asl e pur tuttavia accoglieva la richiesta di risarcimento del danno a causa dell’ingiustificato “recesso dalla gara” da parte dell’ente, con una motivazione che è poi stata confermata dal Consiglio di Stato nella sentenza in commento.
In particolare, il Giudice di secondo grado, a fronte dell’appello della stazione appaltante, ha riconfermato la legittimità dell’operato della Asl quanto alla decisione di non aggiudicare definitivamente il servizio, a causa dei problemi economici e dei vincoli di bilancio fronteggiati. Allo stesso tempo, però, la sentenza d’appello ha affermato che non vi è contraddizione logica fra il ritenere legittimo il recesso della amministrazione appaltante, e ravvisare tuttavia una responsabilità precontrattuale, poiché quest’ultimo tipo di responsabilità presuppone, per definizione, che la rottura delle trattative sia valida ed efficace e ha la sua fonte non negli obblighi derivanti dal contratto (non concluso) ma dalla violazione del dovere di buona fede nelle trattative (art. 1337 del codice civile). I Giudici d’appello hanno sostenuto, dunque, che è ravvisabile la mancanza di buona fede nel caso in cui condizioni di criticità economica, che hanno reso legittimo il recesso della stazione appaltante dalla gara, in realtà preesistevano ed erano conosciute o quanto meno conoscibili impiegando la dovuta diligenza; sicché una gestione più accorta avrebbe risparmiato all’Amministrazione l’indizione della gara e la pubblicazione del bando, e ai concorrenti i costi inerenti alla presentazione delle offerte. Sulla scia della consolidata interpretazione in tema di responsabilità precontrattuale data dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, la sentenza in esame ha poi evidenziato che in presenza di responsabilità precontrattuale il danno non consiste nell’aver perduto le utilità e le chances inerenti al contratto non stipulato (lesione del c.d. interesse positivo), ma solo nell’inutile dispendio delle attività inerenti alla partecipazione alla gara ed alla presentazione dell’offerta (lesione del c.d. interesse negativo)
Tale tipologia di danno va inoltre diminuito o fatto oggetto di compensazione con l’eventuale vantaggio, ove dimostrato, che  l’ aggiudicatario provvisorio abbia ricavato a causa del provvedimento dell’amministrazione.
Nel caso specifico, la mancata conclusione della gara aveva comportato la necessità di prorogare il servizio in capo al gestore uscente, che, come già visto, era lo stesso ricorrente, e dunque si è ritenuto che questi avesse usufruito di un vantaggio riflesso, grazie al recesso, in ragione di un prolungamento del rapporto in essere. Si è pertanto deciso che l’Asl dovesse versare a titolo di risarcimento la somma che dovesse risultare in positivo dalla sottrazione, alle spese documentate per la partecipazione alla gara, del guadagno lucrato dalla ricorrente per il periodo di proroga del servizio a far data dal diniego di aggiudicazione definitiva sino alla scadenza della proroga stessa, calcolato tenendo conto del margine di utile sul canone di appalto desumibile dagli atti dell’affidamento in essere. Sembra opportuno segnalare che, con la sentenza esaminata, il Consiglio di Stato si è discostato dal proprio precedente orientamento, sostanzialmente sfavorevole alla possibilità di riconoscere un danno da responsabilità precontrattuale in caso di decisione della stazione appaltante di non procedere all’aggiudicazione definitiva dopo aver proclamato quella provvisoria.

(A cura dell’Ufficio di Bologna – Avv. Andrea Giardini – 051 2750020)